2020年5月13日 星期三

.NDAA 華為新規則:對美國公司意味著什麼

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在對華為的又一打擊中,2019 年 8 月 7 日,國防部(DoD),總務管理局(GSA)和國家航空航太局(NASA)發布了一項臨時規則,修改了《聯邦採購條例》(FAR)以實施《 2019 財年約翰·麥凱恩國防授權法案》(FY19 NDAA)的關鍵條款。


這項臨時規定禁止執行機構,從華為和其他中國技術公司,採購電信和影像監控設備及服務,但這僅是國會一年前頒布的《美國國家航空航太法案》的部分實施。

另外,美國商務部工業與安全局(BIS)於 2019 年 8 月 19 日宣佈,它已在實體列表中,增加了 46 個華為技術有限公司關聯公司。

最後,針對華為的兩起刑事案件正在緩慢進行中。

所有這些,對於希望遵守新規則的美國公司而言,華為將更加頭疼。

DoD-GSA-NASA 臨時規則有什麼作用?


臨時規則禁止執行機構:
從使用任何涵蓋的電信設備或服務,作為任何系統的實質或必要組成部分,或作為任何系統的一部分的,關鍵技術的任何設備、系統或服務的採購或獲取,或延長或續籤的採購或採購合同, 除非[例外或豁免適用]。

該臨時規則於 2019 年 8 月 13 日生效,並執行了 19 財會年 NDAA 的 889(a)(1)(A)節。

敏銳的觀察者將注意到,臨時規則已生效,無需事先評論。 根據該臨時規則,「在沒有事先徵詢公眾意見的機會的情況下,發布此臨時規則的緊急和令人信服的理由就存在。」 但是,有興趣的各方可以在 2019 年 10 月 15 日或之前提交書面評論,以形成最終規則。

臨時規則包括一些值得注意的定義。 首先,「被覆蓋的外國」 僅被定義為中華人民共和國。 此外,該臨時規則採用了與 FY19 NDAA 相同的「涵蓋電信設備或服務」的定義,即:


華為和中興:由華為技術公司或中興通訊股份有限公司(或其任何子公司或分支機構)生產的電信設備;

Hytera、海康威視和大華:為了公共安全,政府設施的安全,關鍵基礎設施的物理安全監視,以及其他國家安全的目的,由 Hytera Communications Corporation,杭州海康威視數字技術公司生產的影像監視和電信設備,或大華科技公司(或任何子公司或關聯公司);

服務:上述五個實體中的任何一個或使用其設備提供的電信或影像監視服務;要麼與中國有關的未具名實體:國防部長經與國家情報局局長,或聯邦調查局局長協商後,合理認為是其擁有的實體生產或提供的電信,或影像監視設備或服務,或由受保護的外國政府控製或與其聯繫。

臨時規則採用了《 2018 年外國投資風險審查現代化法案》(FIRRMA)中製訂的關鍵技術的定義,其中包括美國公告清單中,包括的國防條款或國防服務,以及關鍵部分包括的雙重用途物品商業控制列表。

它還將「實質性或必要性組件」定義為「為設備,系統或服務的正常功能或性能,所必需的任何組件」。因此,例如,汽車 GPS 系統的關鍵部分將是 GPS 本身。

臨時規則要求承包商說明其報價,是否包括這些涵蓋的電信設備或服務中的任何一項,如果有,還應確定有關其使用的其他詳細資訊。標識涵蓋電信設備或服務,或被告知的承包商必須報告該資訊。


該臨時規則授權,包括國家情報局局長在內的機構負責人,根據情況逐一批准豁免,期限最長為兩年。此外,該規則的應用有兩個例外。禁止採購代理商,也禁止承包商提供

「 [a]連接到第三方設施的服務,例如回程,漫遊或互連安排」或,

「無法路由或重定向用戶數據流量,或無法查看此類設備傳輸,或處理的任何用戶數據,或數據包的電信設備。」

最後,19 財年 NDAA 將這一重要條款的另一部分(第889(a)(1)(B)條)的執行又推遲了一年,該條款禁止政府機構簽訂合同,延長或續簽合同,「與使用任何設備,系統或服務的實體一起使用涵蓋的電信設備或服務,作為任何系統的實質或必要組成部分,或作為任何系統一部分的關鍵技術的實體。」該規定要到 2020 年 8 月 13 日才會生效,並將通過單獨的規則制訂予以實施。


這對美國公司意味著什麼?
該臨時規則於 2019 年 8 月 13 日生效。為了遵守上述禁令,與美國政府直接或間接簽約的美國公司,將需要建立一個供應鏈合規程序,以確保在購買前得到警告。來自五個指定公司之一的系統的任何部分,或者來自任何其他指定公司的政府招標。標記此類提議的採購時,將需要對其進行審核,以查看臨時規則是否禁止它們進行採購,以及需要進行什麼報告。本質上,對於政府承包商和分包商而言,這增加了供應鏈合規性的另一層,這已經從中國和其他關稅中抽身而出。

美國公司還應注意,這僅僅是進一步限制與中國公司的聯邦合同的開始。特別:

臨時規則將「涵蓋的電信設備或服務」全面定義為,包括由國防部長經與美國國家情報局局長,或美國聯邦局局長協商後,由實體生產或提供的電信或影像監視設備或服務。有理由相信,調查是「中國政府」擁有,控製或與之相關的實體。除了臨時規則中規定的五種定義之外,這一廣泛的定義還賦予了國防部授權(可能行使)指定整個中國公司或其他公司的權利。

美國政府將如何解釋「與中國政府的聯繫」還有待觀察,是否將適用所有中國公司(無論是政府還是私人)至少與中國政府有聯繫的假設。近年來,其他承擔國家安全職責的重要聯邦機構,也廣泛地看待了中國政府影響甚至私人中國公司的能力。

「關鍵技術」的定義包括「受《 2018 年出口管制改革法》第 1758 條控制的新興技術和基礎技術。」當然,尚無新興技術和基礎技術被提及,因此 BIS 將很快填補這些空白。但是,正如有關新興技術的擬議規則制訂高級公告(ANPRM)上的眾多評論所證明的那樣,美國公司已經擔心此定義可能會影響深遠。

最後,FY19 NDAA 第 889(a)(1)(B)節的延遲實施,意味著明年將對與使用,涵蓋電信設備或服務的實體展開業務的聯邦機構,施加進一步的限制,因此公司應開始準備為此。尋求對出口控制,供應鏈管理和政府合同方面知識淵博的律師的建議,將是一個審慎的步驟。


華為在出口方面會進一步痛苦嗎?
臨時規則標誌著美國政府,針對華為採取的一系列行動中的最新行動。正如我們之前所報導的那樣,川普總統於 2019 年 5 月 15 日發布了一項行政命令,宣佈國家緊急情況,涉及由「外國對手」製造和利用資訊和通信技術與服務中的漏洞。然後,自 2019 年 5 月 16 日起,國際清算銀行將華為及其 68 個非美國分支機構加入了實體名單,有效地停止了對華為出口受制於《出口管理條例》(EAR)的物品的出口和再出口。 BIS 於 2019 年 5 月 20 日簽發了臨時通用許可證(TGL),允許與華為進行某些交易,儘管指定了實體名單。

2019 年 8 月 19 日,美國商務部長威爾伯·羅斯(Wilbur Ross)宣佈將 TGL 延長 90 天,直到 2019 年 11 月 18 日。BIS 對該延期的 TGL 進行了某些更改(主要是縮小範圍,使 TGL 更加難以使用),其中包括:

澄清對授權交易的更改,以提高公眾的理解度,例如更具體地描述授權的軟體更新和補丁類型;在使用 TGL 之前,要求出口商,再出口商或轉讓人,從相關的華為實體獲得認證聲明和其他支持文件;和取消開發 5G 標準的授權,並就此發布一般性諮詢意見。 BIS 正在 TGL 上發布新的常見問題解答和指南。

在延長 TGL 的同一天,BIS 還發布了最終規則,在其實體列表中增加了 46 家華為技術有限公司的分支機構。

這些最近的行動表明,華為仍然在美國政府國家安全官員的十字準線中保持直角。

為此,美國繼續起訴它對華為提起的兩起刑事案件,其中包括起訴華為技術公司首席財務官孟晚舟的訴訟,也許更重要的是,起訴華為創始人任正非的女兒。


商業秘密盜竊起訴書:
2019 年 1 月 16 日,在美國華盛頓特區西區地方法院,華為設備有限公司和美國華為設備公司,均被控告共謀竊取商業秘密陰謀,企圖盜竊商業秘密,七項罪名。電匯欺詐和一項妨礙司法公正的指控。根據起訴書,華為於 2012 年開始共同努力,從 T-Mobile 竊取了專有的機器人電話測試系統「 Tappy」。

在 2019 年 2 月 28 日,華為對所有指控均無罪。 2019 年 7 月 2 日,法官基於國家安全考慮和美國政府的機密資訊特權,批准了檢方的要求,從華為的發現中隱瞞某些機密資訊。 2019 年 8 月 1 日,華為提出動議,駁回了針對「選擇性起訴」的起訴書,稱其被起訴為貿易談判中的槓桿,並在 5G 技術競賽中不利於中國。此外,華為聲稱該訴訟違反憲法,因為它基於國籍而歧視了華為。陪審團目前定於 2020 年 3 月 2 日審判。


銀行詐欺和經濟制裁起訴書:
此外,2019 年 1 月 24 日,華為技術有限公司,華為設備美國公司,Skycom Tech Co.公司和孟晚舟公司,在美國紐約東區地方法院被起訴。被告華為和 Skycom 被控銀行詐欺和串謀實施銀行詐欺,電匯欺和串謀實施電匯詐欺,共謀欺詐美國,嚴重違反《國際緊急經濟權力法》(IEEPA)和共謀違反 IEEPA ,以及串謀洗錢。

此外,華為和華為美國被指控串謀,妨礙與紐約東部地區大陪審團調查有關的正義。孟晚舟被指控犯有銀行詐欺、電匯詐欺以及串謀實施銀行和電匯詐欺行為。在 2019 年 3 月 14 日,華為技術有限公司,和華為設備美國對所有指控均表示無罪。 Skycom 尚未提出請求,孟晚舟也沒有。


華為針對美國政府的憲法訴訟
反過來,華為尋求反擊,於 2019 年 3 月 6 日在美國德克薩斯州東區地方法院針對美國政府提起訴訟,指控 FY19 NDAA 的 889 節違反了除其他外,《正當程序條款》通過有選擇地剝奪了華為開展業務的自由。 7月,美國政府提出了駁回此案的動議。

美國公司的底線是什麼?
敬請關注! 美國政府已明確表示,出於國家安全的考慮,美國打算對華為和其他中國科技公司採取強硬立場。 因此,明智的做法是,美國公司應謹慎地審查與中國技術公司的交易,以確保它們沒有違反任何禁令,美國政府承包商和分包商應在其供應鏈中製定程序,以確保將來遵守電信限制。

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